第(1/6)节     大学刑法课（十四）

    老师板着脸离开医院的第二天，我就出院了，回归以往的大学生活，住院期间柯俊逸、何心瑜和苏蓓君还有几个同学都有来看我。

    回到校园的第一堂课，很巧的就是老师的刑总课。

    今天老师穿的是很中规中矩的黑色套装，上半身是白衬衫加黑色西装外套，下半身是黑色窄裙加高跟鞋；本来就很有冰山美人味道的她，穿成这样更显得圣洁不可侵犯，再加上上次在医院莫名奇妙摆脸色给我看之后，我竟然不敢直视老师的眼神，遑论对老师这冷艳的模样有些微遐想。

    「今天要开始讲违法性的部份，以三阶论的犯罪判断模式，要成立犯罪一定要具有构成要件该当性、违法性、罪责。构成要件包括主观的和客观的，阻却违法事由则规定在刑法21到24条，再加上责任的判断才能决定一个犯罪如何评价。如果是二阶论的判断，则只讨论『不法』和有责性，把构成要件该当性和没有阻却违法事由合併在『不法』的讨论，我们现在基础的刑法教学还是以三阶论为主。」

    「刑法21条第一项规定：依法令之行为，不罚。第二项则规定：依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。这裡到了行政法关于狭义与广义公务员的争点时，会有更深入的讨论，请同学要认真听院长（我们行政法是法学院院长上的）的课。」

    「刑法第22条则揭示：业务上之正当行为，不罚。业务上之正当行为，指从事业务所为适当性的行为，虽其符合刑法分则各罪之构成要件，因刑法第22条阻却违法之规定，仍不予处罚。例如医生于医院从事医疗行为，可能构成刑法第277条普通伤害罪（外科手术均符合）或第278条重伤罪（例如糖尿病患者截肢），或妨害性自主罪（妇产科），只要在医疗上属于适当之行为，即不处罚。又例如教师于课堂上从事管教行为，可能成立公然侮辱罪，只要在其业务上属适当之范围内，亦不处罚，这是一般教科书上的举例。但是如果老师在课堂上超越管教范围，基于发洩的心态而骂学生三字经或畜牲等不雅言语，当然可以讨论公然侮辱的适用，而不能遽以业务上正当行为排除行为的违法性。」

    「有学者认为，所谓业务系指反覆持续而用以营生之经济活动，只要实际上持续某特定之营生活动，而非偶而为之或临时客串者，即为已足；也不以『适法者』为限，即使为违法之营生活动，只要是反覆持续为之者，即属业务。从事业务之人，在实例上出现形形色色之人。例如：实习医师、以神咒符水为人治病之巫婆、无照密医、无照助产士、无照之司机等等，可谓五花八门。至于偶而从事特定事务之人，即非从事业务之人。」

    「再比如说，上课认真听讲是学生的业务，但藉着实例演习，例如反覆性交到造成横纹肌溶解之类的症状，就超出业务行为的范围。」

    老师不知道是意有所指还是怎样，竟然提到横纹肌溶解，让我感到很不舒服，我上一节课又没出来演练，就只是纯粹半蹲了三个小时，所以才失禁送医，而且是你叫我蹲的，为什麽要故意提到这件事，鸡掰耶。

    「老师认为把业务的范围扩张解释，是很没有逻辑的，例如密医的医疗行为，如果真的有必要性，大可以以刑法24条的紧急避难阻却违法事由排除行为的违法性，而不是把重点放在医疗行为是密医的业务所以可以阻却违法，这不是鼓励大家都不要拿证照，私底下胡搞瞎搞吗？」

    「又比如，人对自己的身体法益本来就有决定权，外科手术前签了同意书，那医生对你身体做出伤害行为本来就是你自己放弃身体法益，又为什麽会成立犯罪？」

    「来，假设老师是妓女，业务上的正当行为不外乎性交等等，徵求一位同学自愿来示范，阐述老师哪种业务上的正当行为可以阻却哪一种违法。」

    老师说着就脱下了西装外套，然后解开一颗颗衬衫扣子，脱下衬衫，露出白色的丝质胸罩，接着又脱下窄裙，只剩白色成套的内衣裤和脚底到
第(1/6)节